Mál nr. 3/2024. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 15. mars 2024
í máli nr. 3/2024:
Loftmyndir ehf.
gegn
Landmælingum Íslands og
Ríkiskaupum

Lykilorð
Kærufrestur. Kröfugerð. Lögvarðir hagsmunir. Frávísun.

Útdráttur
R, fyrir hönd L, auglýsti almennt útboð og óskaði eftir tilboðum í stafræna loftmyndatöku. Í úrskurði kærunefndar útboðsmála var lagt til grundvallar að kæra málsins hefði borist innan kærufresta 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þá var rakið í úrskurðinum að krafa kæranda um að hið kærða útboð yrði auglýst að nýju, sem hann hefði fyrst haft uppi með athugasemdum sínum 15. febrúar 2024, kæmist ekki að í málinu þar sem kærandi hefði með kröfunni farið út fyrir þann ramma sem hann markaði með kæru málsins og að honum hefði verið í lófa lagið að setja fram kröfuna strax í upphafi. Þá taldi nefndin að kærandi hefði ekki lögvarða hagsmuni af kröfu sinni um að tilteknum skilmála í útboðsgögnum yrði felldur úr gildi eða honum breytt þar sem kærandi hefði ekki tekið þátt í útboðinu. Jafnframt félli krafa kæranda um breytingu á skilmálunum utan þeirra úrræða sem kærunefnd útboðsmála hefði til að bregðast við brotum á lögum nr. 120/2016. Var öllum kröfum kæranda því vísað frá en málskostnaður felldur niður.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 5. febrúar 2024 kærði Loftmyndir ehf. (hér eftir „kærandi“) útboð Ríkiskaupa fyrir hönd Landmælinga Íslands (hér eftir „varnaraðilar“) nr. 22122 auðkennt „Digital Aerial Ortho Imagery in Iceland“.

Kærandi krefst þess að grein 2.1.7 verði felld á brott en til vara að greininni verði breytt. Þá krefst kærandi þess að varnaraðila verði gert að greiða honum málskostnað.

Kæran var kynnt varnaraðilum og þeim gefinn kostur á að koma á framfæri athugasemdum. Með athugasemdum 9. febrúar 2024 krefjast varnaraðilar þess að „málsástæðum kæranda“ verði vísað frá í heild eða hluta en til vara að kröfum kæranda verði hafnað. Þá krefjast varnaraðilar þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað sem renni í ríkissjóð.

Kærunefnd útboðsmála gaf kæranda kost á að tjá sig um athugasemdir varnaraðila sem og hann gerði með athugasemdum 15. febrúar 2024. Með athugasemdunum jók kærandi við kröfugerð sína og krafðist þess jafnframt að útboðið yrði auglýst á nýjan leik.

Með ákvörðun 20. febrúar 2024 hafnaði kærunefnd útboðsmála kröfu kæranda um að innkaupaferlið yrði stöðvað um stundarsakir.

Með tölvupósti 22. febrúar 2024 upplýstu varnaraðilar að þeir myndu ekki leggja fram frekari athugasemdir í málinu. Kærandi lagði fram lokaathugasemdir sínar í málinu 27. sama mánaðar.

I

Útboð vegna sömu þjónustu hefur áður komið til kasta nefndarinnar en með úrskurði 25. ágúst 2023 í máli nr. 18/2023 felldi nefndin úr gildi útboð varnaraðila Ríkiskaupa og umhverfis-, orku- og loftslagsráðuneytisins sem miðaði að því að koma á gagnvirku innkaupakerfi fyrir stafræna loftmyndatöku á Íslandi.

Hinn 21. desember 2023 auglýsti varnaraðili, Ríkiskaup, fyrir hönd varnaraðila Landmælinga Íslands, eftir tilboðum í almennu útboði fyrir stafræna loftmyndatöku og var útboðið auglýst innanlands og á EES-svæðinu.

Í grein 1.1 í útboðsgögnum kom fram að kaupandi stefndi að því að eiga í samvinnu við sérhæfða þjónustuveitendur til að búa til hágæða og nákvæmt mósaík af réttmyndum (e. orthoimages) sem unnar væru úr stafrænum loftmyndatökum. Þá kom fram að þjónustuveitendur bæru ábyrgð á öflun og vinnslu loftmynda og gerð mósaíka (e. mosaicking of imagery). Í grein 2.1.7, sem bar yfirskriftina „Risk-Sharing for Grounding due to Bad Weather in August“, var mælt fyrir um greiðslur til þjónustuveitenda ef ekki væri unnt að sinna þjónustunni vegna slæms veðurs á tilteknu tímabili.

Í aðdraganda framangreinds útboðs óskuðu varnaraðilar eftir að kærunefnd útboðsmála myndi veita ráðgefandi álit á lögmæti greinar 2.1.7 eftir 4. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og gaf nefndin kæranda kost á að tjá sig um beiðnina. Með ákvörðun nefndarinnar 11. janúar 2024 var beiðninni hafnað þar sem nefndin taldi sig ekki geta veitt ráðgefandi álit á skilmála í yfirstandandi útboði sem líklegt væri að ágreiningur myndi verða um óháð niðurstöðu álitsins.

Tilboð í útboðinu voru opnuð 5. febrúar 2024. Samkvæmt opnunarskýrslu bárust tilboð frá fjórum bjóðendum en kærandi var ekki þar á meðal.

II

Kærandi byggir á að kæra málsins hafi borist innan kærufresta eftir 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Þegar útboðið hafi verið auglýst hafi kærandi talið að áhættuskiptingarákvæði útboðsgagna væri til meðferðar hjá kærunefnd útboðsmála og að það myndi annaðhvort enda með því að ákvæðið yrði talið gilt eða ógilt samkvæmt lögum sem finni sér stoð í samskiptum nefndarinnar við varnaraðila. Kæranda hafi fyrst 15. janúar 2024 orðið kunnugt um að kærunefnd útboðsmála myndi ekki taka afstöðu til lögmæti greinar 2.1.7 og skuli miða upphaf frestsins við það tímamark. Kæra hafi því borist innan fresta, sbr. einnig 8. gr. stjórnsýslulaga.

Kærandi byggir á að skilyrði séu uppfyllt til að stöðva hið kærða útboð, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016. Grein 2.1.7 í útboðsgögnum fari í bága við tilgang og meginreglur laga nr. 120/2016, sbr. 1. og 15. gr. laganna, og hafi í för með sér að óvíst sé hvort að hagkvæmasta tilboðið verði valið í andstöðu við fyrirmæli 1. og 6. mgr. 79. gr. laganna. Í þessu samhengi rekur kærandi meðal annars að í hinum breytilegu veðurskilyrðum hérlendis felist aðaláhættan fyrir erlenda bjóðendur og með greininni sé verið að hygla þeim, gera verkefnið meira aðlaðandi fyrir þá, eyða áhættu og auðvelda þeim að bjóða lægra verð í upphafi.

Í athugasemdum sínum 15. febrúar 2024 rekur kærandi meðal annars að í ljósi kröfu sinnar um að útboðið verði auglýst á nýjan leik ættu lögvarðir hagsmunir ekki að vera því til fyrirstöðu að málið verði tekið til meðferðar hjá nefndinni enda viðurkenni varnaraðilar lögvarða hagsmuni kæranda í greinargerð sinni áður en tilboð hafi verið opnuð. Með kröfunni hafi kærandi augljósa hagsmuni af niðurstöðu málsins enda geti hann séð fyrir sér að taka þátt í nýju útboði sem ekki hafi umrætt áhættuskiptingarákvæði. Kröfunni til stuðnings vísar kærandi til rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 en í henni felist að stjórnvaldi beri skylda til að taka til greina nýjar málsástæður aðila, sbr. álit umboðsmanns Alþingis í máli nr. 10975/2021.

Í lokaathugasemdum sínum 27. febrúar 2024 mótmælir kærandi því að krafa hans, um að verkið verði boðið út að nýju, sé of seint fram komin og að meðferð nefndarinnar hafi verið í andstöðu við stjórnsýslulög og góða stjórnsýsluhætti. Í því samhengi rekur kærandi að í dómi Landsréttar nr. 745/2021, sem nefndin vitni til í ákvörðun sinni, hafi ný krafa verið sett fram fjórum mánuðum eftir að kæra hafi verið lögð fram. Í máli kæranda hafi viðbótakrafan komið fram 15. febrúar 2024 og innan gefins frests til athugasemda. Sú staðreynd að kærandi hafi breytt kröfugerð sinni 10 dögum eftir framlagningu kæru hafi ekki teljandi áhrif á meðferð málsins. Þá hafi í dómi Landsréttar verið gerð ný krafa um óvirkni samnings. Í yfirstandandi útboði hafi ekki verið gengið til samninga þó svo að tilboð hafi verið opnuð. Það gefi augaleið að það mál sem hafi verið til úrlausnar í dómi Landsréttar hafi verið af allt öðrum meiði og ekki hægt að yfirfæra þær röksemdir yfir á kæru kæranda. Ennfremur sé ekki íþyngjandi að breytt kröfugerð komi fram 10 dögum eftir framlagningu kæru.

Ekki teljist íþyngjandi breyting á kröfugerð að fara fram á nýtt útboð svo að tilgangur kærunnar beri árangur. Hefði kærandi ekki áhuga á útboðinu hefði hann ekki kært það og eigi hann því ótvírætt lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins. Breytt kröfugerð 10 dögum síðar, þar sem engin breyting sé á efnisrökum, geti ekki talist íþyngjandi breyting, sér í lagi í ljósi rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga. Einnig verði ekki séð að viðbótin hafi seinkað efnislegri skoðun á kærunni, þ.e. áhættuskiptingarákvæðinu. Ennfremur hafi breytingin borist innan athugasemdafrests sem nefndin hafi veitt kæranda. Krafa um nýtt útboð hafi legið fyrir áður en nefndin tók afstöðu til stöðvunarkröfu kæranda og hafi því legið fyrir áður en nefndin hafi hafið efnislega skoðun á efni kærunnar. Hafni nefndin lögvörðum hagsmunum á sama grundvelli og í stöðvunarákvörðun sé ljóst að nefndin hafi ekki rannsakað málið með fullnægjandi hætti í skilningi 10. gr. stjórnsýslulaga. Áskilji kærandi sér rétt til að leita til umboðsmanns Alþingis eða dómstóla verði það gert og sé fyrri tilvísun til álits umboðsmanns sérstaklega áréttuð.

III

Varnaraðilar byggja í meginatriðum á kærandi hafi ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins samkvæmt 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 en við mat á lögvörðum hagsmunum skipti lykilmáli að kanna hvort að niðurstaða máls skipti kæranda raunverulega máli og hvort niðurstaða muni hafa áhrif á réttarstöðu hans.

Kærandi hafi ekki haft uppi kröfu um að útboðið verði auglýst á nýjan leik og ekkert í kröfugerð kærandi gefi á nokkurn hátt til kynna að hann hafi sérstakan áhuga á þátttöku í útboðinu. Kröfugerð kæranda sé sett upp á þann hátt að niðurstaða í málinu hafi enga þýðingu fyrir hann og í ljósi þess að opnun tilboða hafi nú þegar farið fram sé kærunefnd útboðsmála ekki heimilt að fella skilmálann úr gildi og geti kærunefnd útboðsmála ekki breytt skilmálanum á þann veg sem kærandi óski eftir þar sem breyting skilmála sé ekki eitt af úrræðum nefndarinnar eftir 111. gr. laganna. Aðrar kröfur kæranda, stöðvunarkrafa og málskostnaðarkrafa, séu afleiddar kröfur sem hafi ekki áhrif á mat á lögvörðum hagsmunum. Þar sem kærandi hafi ekki gilt tilboð í útboðinu hafi hann ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn þess, sbr. úrskurð nefndarinnar í máli nr. 10/2022.

Varnaraðilar rekja úrskurðarframkvæmd nefndarinnar og taka fram að vafalaust hafi kærandi einhvern tímann haft lögvarða hagsmuni af því að kæra útboðið, það er áður en tilboð voru opnuð. Kröfur kæranda séu þannig úr garði gerðar að lögvarðir hagsmunir hans af því að fá skorið úr um lögmæti samningsskilmálans hafi liðið undir lok þar sem nú sé búið að opna þau tilboð sem bárust í útboðinu. Úrskurður um gildi samningsskilmála, sem verður á milli varnaraðila og eins eða tveggja bjóðanda í afstöðnu útboði, sem kærandi hafi ekki tekið þátt í, hafi engan áhuga á að taka þátt í og sé ekki útilokandi fyrir kæranda, hafi enga raunverulega þýðingu fyrir hann. Þá byggja varnaraðilar á að grein 2.1.7 í útboðsgögnum sé í samræmi við lög nr. 120/2016.

IV

A

Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Málatilbúnaður kæranda byggir í öllum meginatriðum á að grein 2.1.7 í útboðsgögnum fari í bága við lög nr. 120/2016.

Eins og áður hefur verið rakið óskuðu varnaraðilar eftir að kærunefnd útboðsmála myndi veita ráðgefandi álit á lögmæti umræddrar greinar áður en hið kærða útboð var auglýst, sbr. mál nr. 45/2023. Kæranda var gefinn kostur á að tjá sig um beiðnina í ljósi tengsla hennar við mál nr. 18/2023 sem lyktaði með úrskurði nefndarinnar 26. ágúst 2023. Að mati nefndarinnar verður fallist á með kæranda að hann hafi haft réttmæta ástæðu til að ætla að varnaraðilar kynnu að fella skilmálann úr gildi eða breyta honum kæmist nefndin að þeirri niðurstöðu að hann færi í bága við lög nr. 120/2016. Kærunefnd útboðsmála hafnaði því að veita álit á lögmæti greinarinnar með ákvörðun 11. janúar 2023 í máli nr. 45/2023 og sendi kæranda afrit af ákvörðuninni með tölvupósti 15. sama mánaðar. Að mati nefndarinnar mátti kæranda fyrst á þeim tímapunkti vera ljóst að skilmálinn myndi ekki verða felldur úr gildi eða breytt.

Að öllu framangreindu gættu verður miðað við að kæra málsins, sem var móttekin 5. febrúar 2024, hafi borist innan kærufresta 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016, sbr. einnig 2. mgr. 8. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og 7. mgr. 108. gr. laga nr. 120/2016.

B

Í kæru í málinu sem var móttekin 5. febrúar 2024 gerði kærandi aðeins kröfu um að grein 2.1.7 í útboðsgögnum yrði felld á brott en til vara að henni yrði breytt. Í athugasemdum sínum 15. febrúar 2024 jók kærandi við kröfugerð sína og hafði einnig uppi kröfu um að útboðið yrði auglýst á nýjan leik. Þegar sú viðbótarkrafa kom fram var 20 daga kærufrestur 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 liðinn.

Í dómi Landsréttar 24. júní 2022 í máli nr. 745/2021 var staðfest niðurstaða héraðsdóms um að lýsa ógildan úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 44/2020. Forsendur Landsréttar fyrir því voru meðal annars þær að heimild kæranda til að setja fram viðbótarkröfur eftir að kæra hefur verið send kærunefnd útboðsmála sé þröngur stakkur sniðinn samkvæmt lögum nr. 120/2016. Eigi það einkum við þegar um er að ræða kröfur sem eru sérstaklega íþyngjandi eins og við geti átt um kröfu um óvirkni samnings. Þá kemur fram að málatilbúnaður kæranda sem lagður sé fyrir kærunefnd með skriflegri kæru marki að meginstefnu til umfjöllunarefni nefndarinnar og úrlausn og að kærandi geti að jafnaði ekki bætt við síðar kröfum vegna sjónarmiða og gagna frá kærða. Af dómi Landsréttar er ljóst að takmarkanir eru á heimildum kæranda til að setja fram viðbótarkröfur eftir að kæra hefur verið send kærunefnd útboðsmála, þó dómurinn láti því ósvarað við hvaða aðstæður kæranda sé það heimilt. Verður því kærunefndin að taka afstöðu til þessa í hverju einstöku tilviki og afmarka heimildir kæranda með hliðsjón af atvikum máls fordæmisgildi dóms og þeim lögum og reglum sem gilda um málsmeðferð fyrir kærunefndinni, sbr. úrskurði nefndarinnar 5. desember 2022 í máli nr. 13/2022 og 23. september 2023 í máli nr. 22/2023.

Eins og hér háttar til fór kærandi með kröfu sinni, um að hið kærða útboð yrði auglýst á nýjan leik, út fyrir þann ramma sem hann markaði með kæru málsins. Krafa um að útboð verði auglýst á nýjan leik er íþyngjandi og á það sérstaklega við eftir að fyrirtæki hafa lagt fram tilboð í útboðinu, líkt og raunin er í þessu máli. Að framangreindu gættu og þar sem kæranda var í lófa lagið að setja fram umrædda kröfu strax í upphafi verður að leggja til grundvallar að krafan komist ekki að í málinu. Verður henni því vísað frá, sbr. úrskurði kærunefndar í málum nr. 26/2023 og 35/2023.

Að framangreindu frágengnu stendur eftir krafa kæranda um að grein 2.1.7 í útboðsgögnum verði felld á brott en til vara að henni verði breytt.

Samkvæmt fyrri málslið 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 hafa þau fyrirtæki sem njóta réttinda samkvæmt lögunum og hafa lögvarða hagsmuni af úrlausn máls heimild til að skjóta málum til nefndarinnar. Eins og áður hefur verið rakið voru tilboð í útboðinu opnuð 5. febrúar 2024 og var kærandi ekki á meðal bjóðenda. Að mati nefndarinnar verður ekki séð hvaða hagsmuni kærandi hefur af því að grein 2.1.7 í útboðsgögnum verði felld á brott eða henni breytt enda hefði úrskurður í samræmi við kröfugerð kæranda aðeins áhrif á réttarstöðu varnaraðila og þátttakenda í útboðinu. Þá er þess einnig að gæta að varakrafa kæranda, um að grein 2.1.7 í útboðsgögnum verði breytt, fellur utan þeirra úrræða sem kærunefnd útboðsmála hefur til að bregðast við brotum á lögum um opinber innkaup, sbr. 2. mgr. 106. gr. og 111. gr. laga nr. 120/2016. Að þessu og öðru framangreindu gættu verður einnig að vísa frá þessum kröfum kæranda.

Varnaraðilar hafa uppi kröfu um að kæranda verði gert að greiða málskostnað sem renni í ríkissjóð. Í 2. málsl. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 er mælt fyrir um að ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa geti kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem renni í ríkissjóð. Þrátt fyrir að öllum kröfum kæranda hafi verið vísað frá eru ekki næg efni til þess að líta svo á að kæra hans hafi verið bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Þykir því rétt að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Öllum kröfum kæranda, Loftmynda ehf., í máli þessu er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Málskostnaður fellur niður.

Reykjavík, 15. mars 2024.

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir